La sentencia del 1-O: el voto particular que pudo ser y no fue

Javier Gómez de Liaño

Diligencia. La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, antes Secretario Judicial, para dar fe de que, como indica el propio título de la tribuna, este voto particular es fruto de la fantasía jurídica de su autor.

VOTO PARTICULAR que el magistrado que suscribe formula a la sentencia 459/2019, de 24 de octubre, pronunciada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a la que me cabe el honor de pertenecer.

1. Al igual que el magistrado Rafael de Mendizabal y Allende pensó en más de una ocasión mientras fue miembro del Tribunal Constitucional, a menudo me pregunto si acaso no sería bueno que, en procesos como el que motiva este voto discrepante, las deliberaciones de los tribunales colegiados, lo mismo que los juicios, fueran públicas e incluso radiadas y televisadas, pues de este modo los ciudadanos podrían contemplar el rigor con el que se devuelve el debate de los asuntos sometidos a la decisión de los jueces y, además, serviría para evitar simplificaciones y, por tanto, tergiversaciones siempre arriesgadas a la hora de contar cuanto se habla entre nosotros. Pero como quiera que, hoy por hoy, el artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) ordena que esas deliberaciones sean a puerta cerrada, me conformo con la oportunidad que el artículo 260 de la LOPJ me brinda de hacer pública mi opinión en este caso.

2. Dicho lo anterior, antes de proseguir declaro:

a) que nunca me agradó discrepar de colegas tan cualificados como con los que he compartido las 52 sesiones de juicio oral que este proceso ha consumido, a lo que se suman los vínculos, incluso afectivos, que me unen a ellos después de tantos años juntos en la tarea de juzgar, principalmente mediante el recurso de casación;

b) que tampoco me resulta cómodo tener que dirigir a la opinión mayoritaria el reproche de cierto estrabismo jurídico en la calificación de los hechos juzgados y que, a mi juicio no es la de sedición, como hace la sentencia, sino la de rebelión, como sostengo;

c) que, aunque sea innecesario, dejo constancia expresa de que no aprecio en la sentencia de la que discrepo sombra alguna de que ese error sea patente o que la argumentación no sea razonable;

d) que me complace decir que "nuestra sentencia", pues también es mía, se ha ajustado exclusivamente al ámbito donde constitucionalmente ha de ejercerse la potestad de juzgar;

e) que este magistrado habrá conseguido el objetivo más ambicioso de su voto particular, si una vez concluya puede presumir de que no ha habido en él ninguna reflexión extrajurídica, como la incidencia que la decisión judicial mayoritaria pueda tener en la vida diaria del pueblo español y, por tanto, en el catalán;

f) que como hombre que viste la toga hace ahora más de 40 años, lo que realmente me importa es destacar con trazo grueso la enjundia jurídica del asunto en su dimensión más trascendente, que no es otra que la penal y que, por tanto, sólo en este plano habré de moverme.

g) que en mis razonamientos no quiero ser confuso ni excesivo, sino, por el camino contrario, claro y conciso, entre otras razones porque van dirigidos a juristas y no juristas, pues aunque la gente, en general, sea lega en la materia, ello no significa que carezca de ese sano sentido común que muchas veces hace buen Derecho;

h) que, en consecuencia, anticipo mi propósito de huir de cualquier concepto excesivamente técnico que pudiera ser un obstáculo para que las ideas que expondré sean asequibles a todo aquél que tenga a bien leerme.

3. Tras el largo introito, comienzo señalando que estoy de acuerdo con la sentencia cuando sostiene que en los hechos que, conforme al artículo 741 LECr, se declaran probados "apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio" y que sucedieron en Cataluña en otoño de 2017, consistentes en el cerco al que el 20 de septiembre en Barcelona fue sometida la Consejería de Economía, y en el centenar de enfrentamientos habidos en diversos colegios electorales catalanes con motivo del referéndum ilegal del 1 de octubre, concurrieron tanto el elemento típico de la rebelión (artículo 472 CP) del "alzamiento violento y público", como el de la sedición (artículo 544 CP) de un "alzamiento público y tumultuario".

4. Puesto a coincidir, también lo hago con la mayoría en que una de las diferencias fundamentales entre la rebelión y la sedición está en las distintas finalidades u objetivos que persiguen ambos alzamientos, pues mientras que en el primero el propósito es, entre otros, el de "declarar la independencia de una parte del territorio nacional", en el segundo, es decir, en la sedición, el objetivo es, junto a otros, «impedir la aplicación de las leyes o el cumplimiento de las resoluciones judiciales».

5. He aquí, precisamente, donde reside el motivo de mi discrepancia con el resto de compañeros, pues, a diferencia de ellos, considero que los hechos típicos del "alzamiento" se cometieron con el propósito evidente de declarar la independencia de Cataluña. Así resulta del artículo 4.2. de la inconstitucional Ley catalana del Referéndum cuando disponía que "el Parlament, dentro de los dos días siguientes a la proclamación de los resultados oficiales de la Sindicatura Electoral, procederá a la declaración formal de la independencia de Cataluña», cosa que, en efecto, ocurrió en el Parlamento catalán el 27 de octubre de 2017, aunque luego esa declaración quedara neutralizada por la aplicación del artículo 155 de la Constitución Española (CE).

6. Así las cosas, la sentencia de mayoría rechaza la aplicación del delito de rebelión por no concurrir los elementos objetivo y subjetivo de la rebelión y, en su lugar, se opta por aplicar el tipo del delito de sedición.

Respecto al primero, es decir, el ingrediente objetivo, mis respetables y respetados colegas del tribunal entienden que los acusados siempre fueron conscientes de que no se llegaría directamente a conseguir la independencia y que engañaron a los participantes de aquellos actos ilegales haciéndoles creer que su intervención era fundamental para la creación de la República Catalana cuando, según la sentencia, lo único que los acusados pretendían era presionar al Gobierno de la Nación para que negociase, lo cual es distinto a que esa violencia pública se ejerciese para lograr la secesión de Cataluña como parte de territorio nacional. De "violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios a los fines que animan la acción de los rebeldes" habla la sentencia para descartar que existiera, lo que no comparto, pues pienso que la violencia ejercida, objetivamente hablando, fue idónea, relevante y suficiente para lograr el fin secesionista pretendido. No se trata de exigir que esa violencia fuera invencible, sino que bastaba que fuera, como en realidad fue, apta para la consecución del resultado, lo que se deduce, en términos de racionalidad, de la capacidad de movilización social a favor del independentismo que los acusados desplegaron, sacando a la calle a más de dos millones de personas, el acoso y hostigamiento a las fuerzas de seguridad del Estado enviadas a Cataluña y, por supuesto, disponer de un cuerpo policial, los "Mossos d´Esquadra", dependiente del Gobierno de la Generalidad y formado por más de 14.000 agentes.

Por lo que se refiere al segundo de los elementos, es decir, el subjetivo, la sentencia viene a decir lo mismo que en relación al elemento objetivo, y rechaza que concurriese en los acusados, pues, según se afirma, "los actos llevados a cabo tenían, en efecto, una finalidad de persuasión del Gobierno español" mediante la estrategia de movilizar de forma insistente a los ciudadanos con "el engañoso mensaje de que el resultado de su participación sería vinculante para la vanamente prometida independencia".

A mi juicio la clave del error en el que mis compañeros incurren está y lo digo con la brevedad anunciada, en que para ellos el delito de rebelión sólo habría existido si los rebeldes hubieran logrado su objetivo secesionista tan pronto como los actos de alzamiento público y violento se produjeron, pero no cuando ese objetivo se pretendía lograr a corto o medio plazo, en virtud del acuerdo bilateral y, por supuesto, inconstitucional, al que pensaban llegar con el Gobierno de la Nación, pues ese acuerdo que los acusados buscaban, también habría sido posible como resultado del previo alzamiento que forzase al Gobierno español a la aceptación de la declaración de independencia del territorio de Cataluña.

7. Termino. Lo hago con la satisfacción de que esta opinión que gustosamente someto a cualquier otra más cualificada, no significa un alejamiento de mis compañeros. A lo largo de los muchos trienios que tengo en la función judicial, siempre consideré que lo importante en un tribunal colegiado es que, como Las Partidas nos enseñan, la sentencia es la que "manda y hace Derecho". También que la disidencia judicial sólo está justificada cuando se trata de resolver un caso importante o un caso difícil. Si el caso es normal y no tiene importancia para la futura aplicación del Derecho, el voto particular carece de mucho sentido, cosa que también ocurre cuando es una simple discordancia con los colegas. No soy especialista en decir no. Al contrario, me molesta la necesidad de disentir y creo que un número excesivo de votos particulares puede perjudicar el prestigio del Tribunal.

Hace unos 22 años, a raíz de otro caso muy sonado, cuyo nombre y referencia jurisprudencial prefiero no citar, aprendí que a los jueces, ni siquiera a los del Tribunal Supremo, nos está permitido pasar por encima de nuestras convicciones y que siempre que varios magistrados tenemos juicios diferentes sobre el mismo asunto sometido a decisión, podemos estar seguros de que más de uno se equivoca. Tan es así que si cualquiera fuera poseedor de la verdad o tuviera una idea clara y definitiva podría exponer su tesis de tal modo que terminaría convenciendo a sus iguales. Y es que, al fin y al cabo, cada juez está llamado a transitar entre las razones propias y las de sus compañeros en busca de la solución más justa.

Es todo.

A continuación